A Nova Lei de Licitações e Contratos – Lei n.º 14.133/2021, chegou com a promessa de modernizar e trazer mais eficiência e transparência para as contratações públicas. A ideia é clara: usar o poder de compra do Estado para impulsionar políticas públicas e o desenvolvimento sustentável. Nesse cenário, um ponto em especial chama a atenção e gera bastante discussão: o Art. 63, inciso IV.
Ele exige, logo na fase de habilitação, que a empresa licitante declare que cumpre a legislação de reserva de cargos para pessoas com deficiência (PCD) e reabilitados da Previdência Social. Para quem pensa que isso é um mero detalhe, vale ressaltar que a lei aqui é cristalina e obrigatória! É uma forma de o Estado usar suas compras para promover inclusão social e exigir responsabilidade corporativa, alinhando as contratações com a ideia de desenvolvimento sustentável e a função social da empresa.
Mas será que essa exigência está sendo aplicada à risca? A prática tem mostrado interpretações bastante controversas, especialmente nos órgãos de controle. Acórdãos recentes do Tribunal de Contas da União (TCU) — o n.º 523/2025 e o n.º 2209/2025 — jogam luz sobre essa complexidade. A grande questão é: será que a flexibilização do controle, sob o guarda-chuva do “formalismo moderado”, não acaba desvirtuando o propósito original da lei? Estaríamos transformando um ato administrativo que deveria ser vinculado em algo discricionário, esvaziando a eficácia da norma e transformando-a em “letra morta”, com sérios impactos na segurança jurídica e na efetividade das políticas de inclusão? É sobre isso que vamos refletir.
O poder das cotas de PCD: Uma exigência para os “Grandes Jogadores”
A base para a reserva de cargos para pessoas com deficiência vem da Lei n.º 8.213/1991, que, em seu Art. 93, obriga empresas com 100 ou mais empregados a reservar vagas, seguindo uma proporção:
● De 100 a 200 empregados: 2% das vagas.
● De 201 a 500 empregados: 3% das vagas.
● De 501 a 1.000 empregados: 4% das vagas.
● Acima de 1.001 empregados: 5% das vagas.
A NLLC, em seu Art. 63, inciso IV, eleva essa obrigação social a um requisito fundamental na fase de habilitação. Em outras palavras, para participar e contratar com o governo, a empresa – que tenha a partir de 100 empregados celetistas – precisa cumprir essa cota. A lei pede uma autodeclaração, cuja veracidade pode e deve ser fiscalizada.
É um requisito que busca garantir que apenas empresas socialmente responsáveis e em dia com suas obrigações acessem os contratos públicos. Se a declaração for falsa, as consequências são graves: sanções administrativas (como impedimento de licitar e contratar), declaração de inidoneidade e até crimes como falsidade ideológica.
Essa exigência mira, principalmente, as empresas de médio e grande porte, já que dificilmente uma pequena ou microempresa terá mais de 100 funcionários. A NLLC quer engajar os “grandes players“, estimulando-os a contribuir ativamente para a inclusão de PCDs, pois eles têm mais estrutura e recursos para se adaptar a essa demanda social.
A fase de habilitação, é bom lembrar, é um momento de vinculação estrita ao edital e à lei. O administrador público não tem liberdade para julgar as condições objetivas que foram estabelecidas previamente. A verificação dos requisitos é um ato vinculado, sem espaço para a discricionariedade do agente [1]. Qualquer desvio compromete a segurança jurídica, a isonomia e a credibilidade do processo licitatório. Afinal, a habilitação é o primeiro filtro para garantir que a empresa tem aptidão jurídica, técnica, econômico-financeira e, agora, social.
O TST e o “esforço”: Uma flexibilização que não se confunde
O Tribunal Superior do Trabalho (TST), que zela pelos direitos trabalhistas e pela inclusão, olha para a Lei n.º 8.213/1991 sob a ótica da razoabilidade e do esforço efetivo das empresas. O TST já demonstrou flexibilidade para não penalizar empresas que, de boa-fé, mostram empenho na contratação de PCDs, mesmo quando há dificuldades reais no mercado, como a falta de profissionais qualificados ou a necessidade de adaptações complexas no ambiente de trabalho.
Exemplos disso são a permissão para calcular a cota apenas com base nos cargos administrativos [2] e o reconhecimento de que um esforço comprovado para cumprir a cota, mesmo sem o preenchimento total, pode evitar a condenação por dano moral coletivo [3]. Essas decisões consideram os desafios do processo de inclusão, buscando o cumprimento da finalidade social da norma sem inviabilizar economicamente empresas que realmente querem incluir, focando na promoção do emprego.
Contudo, mister é entender que a flexibilização do TST acontece em um contexto diferente: o da fiscalização e punição por descumprimento da Lei de Cotas para PCDs no mercado de trabalho. O TST busca um equilíbrio para incentivar a inclusão. Essa abordagem, no entanto, não deve ser confundida com a análise de requisitos pré-contratuais em uma licitação.
Em licitações, a vinculação à lei e ao edital é inabalável. A falta de um requisito de habilitação é uma condição sine qua non para a participação. O TST julga a conduta passada ou presente da empresa; a NLLC, por outro lado, busca selecionar empresas que já atendem aos critérios de responsabilidade social para contratar com o Estado. A habilitação não é o momento de avaliar “esforços” ou “dificuldades“, mas de verificar a conformidade.
O TCU e o risco da “letra morta”: Ato vinculado que se torna discricionário?
A forma como o TCU tem analisado a exigência do Art. 63, inciso IV, da NLLC nos Acórdãos n.º 523/2025 e n.º 2209/2025, embora possa parecer uma tentativa de ecoar a flexibilização trabalhista, gera preocupações sobre a segurança jurídica e a efetividade das políticas públicas.
No Acórdão n.º 523/2025, o TCU interpretou que a veracidade da declaração poderia ser comprovada por “outros meios de prova”, além das certidões do MTE, que seriam muito “dinâmicas”. O tribunal validou a demonstração de “esforço“, alinhando-se à jurisprudência do TST. Essa interpretação, ao abrir as portas para “outros meios de prova” (como relatórios de RH, evidências de processos seletivos para PCDs, investimentos em acessibilidade), e relativizar a certidão do MTE, acaba introduzindo subjetividade onde a lei previa um requisito objetivo.
E qual o impacto disso? O agente de contratação, aquele responsável por julgar a habilitação, se vê com uma responsabilidade muito maior. Deixa de ser uma simples verificação formal para se tornar uma avaliação de mérito sobre a credibilidade de “outros meios de prova”. Isso o força a fazer um juízo de valor em uma área onde a lei deveria oferecer critérios claros. Essa ampliação de poder, sem parâmetros claros ou diretrizes padronizadas, pode expor o agente a riscos de questionamentos e responsabilização. Como um agente de contratação, sem expertise em fiscalização trabalhista, vai avaliar a suficiência de “esforços” ou a sinceridade de um “plano de regularização”?
Mais grave ainda, essa flexibilização aumenta o risco de o agente, sem querer, chancelar uma declaração falsa ou fraudulenta. Sem um roteiro claro, ele fica vulnerável a artifícios que escondem a inidoneidade. Uma declaração inverídica leva à inabilitação e sanções, podendo implicar o próprio agente. Essa incerteza compromete a segurança jurídica do processo licitatório, transformando-o em um campo fértil para litígios e ineficiências.
Já o Acórdão n.º 2209/2025 analisou um caso de inabilitação por suposto descumprimento da cota de PCD. O TCU deu prazo para anular o ato de inabilitação, argumentando que a aplicação do Art. 63, inciso IV, da NLLC deve observar “princípios da razoabilidade, proporcionalidade, competitividade e economicidade”. O tribunal considerou que o descumprimento da cota podia ser “circunstância momentânea” e que a empresa demonstrou providências para a regularização. O acórdão citou que a licitante teve “desenquadramento momentâneo” mas se reenquadrou, e sua proposta era a mais vantajosa, mostrando o dilema entre a política de inclusão e a economicidade.
A grande reflexão aqui reside na natureza do ato administrativo. No Direito Administrativo, há atos vinculados (a lei define, sem liberdade para o administrador) e atos discricionários (há margem de escolha, mas dentro dos limites da lei). A fase de habilitação é um ato vinculado [4]. O Art. 63, IV, da NLLC não dá margem para o agente público avaliar a “razoabilidade” ou “proporcionalidade” do cumprimento da cota. A lei pede o “cumprimento”, não o “esforço” ou a “intenção de regularizar”.
Qual foi a intenção do legislador ao colocar essa regra na fase habilitatória? Usar o poder de compra do Estado para induzir políticas públicas, estabelecendo que só podem contratar com o Estado empresas que já cumprem (ou se adequam rapidamente) essa obrigação social. É uma exigência objetiva, preliminar e vinculante, não uma flexibilização a posteriori.
A autodeclaração é um requisito objetivo que, se não cumprido, deveria resultar em inabilitação.
Ao flexibilizar essa exigência sob a bandeira do “formalismo moderado“, o TCU abre um precedente que dá ao agente público uma discricionariedade que a lei não previu no Art. 63, inciso IV. Um requisito objetivo e vinculado se transforma em um critério que pode ser mitigado por avaliações subjetivas de “esforço” ou “circunstâncias momentâneas“. Isso é ruim, pois a licitação exige regras claras. Transformar um ato vinculado em discricionário ex post facto gera incerteza para todos, comprometendo a segurança jurídica e a previsibilidade. Se “esforço” ou “desenquadramento momentâneo” são suficientes para não inabilitar, a força da norma diminui, minando seu propósito de indução. Avaliar “esforços” e “circunstâncias momentâneas” é algo subjetivo e pode levar a decisões arbitrárias e inconsistentes, ferindo princípios como impessoalidade e isonomia [5].
Desincentivo à inclusão e o recado do controle
A flexibilização da exigência pelo TCU, mesmo com boas intenções, pode, na verdade, desincentivar as empresas que realmente se esforçam e cumprem integralmente a cota de PCD.
Uma empresa que investe pesado em programas de inclusão, adaptando sua infraestrutura (física e tecnológica, como softwares de acessibilidade), fazendo um recrutamento especializado (parcerias com associações de PCDs) capacitando suas equipes, engajando e conscientizando, mostra um compromisso genuíno com a responsabilidade social [6]. Esses investimentos são altos. Quando essa exigência é mitigada acolhendo uma empresa que não cumpre a exigência mas “demonstra esforços” ou que teve um “desenquadramento momentâneo“, cria-se uma assimetria competitiva.
Essa postura abre precedentes para que a obrigatoriedade legal se esvazie, virando mera formalidade, e para um claro desincentivo aos investimentos em inclusão social. A mensagem implícita é que o “quase cumprimento” ou o “esforço” são equivalentes ao cumprimento integral para fins de habilitação. A empresa que é verdadeiramente inclusiva, que arca com os custos de sua responsabilidade social e conformidade legal, acaba em pé de igualdade – ou até em desvantagem – com outra que não atingiu o cumprimento efetivo, mas foi bem avaliada por seu “empenho” ou “circunstâncias”.
O que o controle está comunicando é que, para o Art. 63, inciso IV, da NLLC, buscar uma solução conciliatória entre a intenção da lei e a realidade das empresas pode se sobrepor à estrita legalidade na habilitação. No entanto, essa prevalência, sem uma base normativa clara na Lei n.º 14.133/2021, pode gerar falta de clareza nos critérios da licitação, abalando a transparência e a previsibilidade dos certames.
É urgente, portanto, que haja uma alteração legislativa. Ou a lei é aplicada em sua literalidade, exigindo o cumprimento efetivo das cotas na habilitação como condição sine qua non, ou o legislador precisa rever o dispositivo para definir limites e condições de flexibilização, com critérios objetivos e transparentes (por exemplo, estabelecendo prazos de regularização ou critérios claros para avaliar “esforço“), ou para reforçar seu caráter vinculante e eliminatório.
A NLLC prega planejamento e integridade; a flexibilização sem critérios claros pode comprometer ambos.
A clareza é imperativa: ou a lei é aplicada em sua literalidade, exigindo o cumprimento efetivo das cotas na habilitação, ou o legislador deve rever o dispositivo para definir limites e condições de flexibilização, com critérios objetivos e transparentes.
A interpretação do controle externo, por mais que busque a razoabilidade, acaba por reescrever a natureza de um ato legalmente vinculado. Fazer isso subverte a previsibilidade, a equidade e, principalmente, a intenção do dispositivo legal de promover inclusão social usando o poder de compra do Estado.
Referências
1. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: RT, 2021.
2. MIGALHAS. TST: Ministra permite cota de PCD proporcional à área administrativa. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/432597/tst-ministra-permite-cota-de-pcd-proporcional-a-area-administrativa. Acesso em: 22 out. 2025.
3. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Empresa que tentou contratar PCDs e não conseguiu afasta condenação. Disponível em: https://www.tst.jus.br/-/empresa-que-tentou-contratar-pcds-e-n%C3%A3o-conseguiuafasta-condena%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 22 out. 2025.
4. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.
5. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
6. DO CARMO, Marwin Machay Indio do Brasil; GILLA, Clarissa Garcia; QUITERIO, Patricia Lorena. Um estudo sobre a inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho brasileiro.